论司法鉴定结论的证据能力审查
发布时间：2020-03-24 09:29:24浏览次数：
在诉讼过程中，对于案件的专门性问题，按照诉讼法的规定，经诉讼当事人的申请、司法机关决定，或者司法机关主动决定，指聘具有专门知识的鉴定人，运用科学技术方法，对专门性问题作出的科学判断结论，是法定证据的一种形式。
根据上述概念，司法鉴定结论具有如下几个基本特征：第一，司法机关拥有鉴定的启动决定权;第二，鉴定结论是鉴定人对与案件事实有关的某些专门性问题进行鉴别、判断后所作出的结论;第三，鉴定结论是为解决案件专门性问题指派或聘请鉴定人而作出的书面结论;第四，鉴定结论是鉴定人利用自己的专门知识和技能形成的。
除此之外，司法鉴定结论的特殊性还表现在其对象具有法定性。司法鉴定是专家以专门知识为基础，依法发表对事实的看法，而非根据法律知识发表看法。这里的专门知识主要是指科学技术知识。法律知识的问题由司法工作人员来解决，专门性问题由鉴定人员来解决。鉴定人只能依据提供的材料并运用专门知识进行分析、研究，就接受委托的专门性问题作出鉴定结论。比如，对现场发现的指印进行指纹鉴定可以作出检材指印和所提供的指纹样本是否同一的结论，该结论只能证明留下该指印的人是否到过现场，但不能解决该人是否犯罪的问题；在工具痕迹的鉴定中可以认定形成痕迹的特定的工具以及形成痕迹时的作用方式，不能解决形成痕迹的活动是否属于犯罪的问题；笔迹鉴定中作出检材字迹和样本字迹是否同一人书写的结论，该结论只能证明某人是否书写某材料，不能证明书写该材料的企图；在人身伤害鉴定中作出被鉴定人的伤情评价，不能作出造成这种伤害该负什么责任；在精神病鉴定中作出被鉴定人实施侵害行为时责任能力的评定，而不能作出是否负刑事责任的结论；对交通事故的鉴定只确定交通事故原因，不涉及事故责任的认定。因为鉴定人是具有专门知识的诉讼参与人而不是案件承办人员，他们只能根据客观事实、按照专业知识作出鉴定结论而不能超出专门性问题的范围作出法律方面的评价。
证据能力是指某种材料在法律上被允许作为证据进行法庭调查、可以作为证据证明案件事实之资格，在英美法系国家也称之为证据的可采性。这种资格不是从事实层面上讲的哪些证据对案件事实具有实质证明价值，而是一种法律上的资格。同时，证据能力与严格证明是密不可分的，即证据必须经过正式的法庭调查，才能最终确定其是否具有证据能力，从而可作为证据证明待证事实。
鉴定结论的证据能力是指鉴定结论在法律上被允许作为证据进行法庭调查、证明案件事实之资格。立法上对鉴定结论证据能力的规定实质上是限制了允许进入法庭调查的鉴定结论的范围，这主要是考虑到诸多价值的平衡。通过对鉴定结论证据能力内涵的界定，并根据其所赖以存在的基本理论，可看出影响鉴定结论证据能力的审查有以下如下要素：
首先，鉴定机构必须是依法成立，具备从事司法鉴定业务所必须的资质条件，也即鉴定机构必须拥有符合法律规定的人员条件、设备条件、资金条件、场所条件、名称条件、章程条件等。
其次是鉴定人必须具备从事鉴定活动所必须具备的专业知识条件、实践能力条件、法律知识条件、职业道德条件等，且必须通过一定的方式和程序取得司法鉴定人职业资格证书，这也是鉴定结论具有证据能力的当然要件。只有符合从事司法鉴定业务基本条件的单位和个人才有资格从事司法鉴定业务，否则，作出的鉴定结论是欠缺合法性的，那么鉴定结论也就不具有证据能力。
鉴定人和鉴定机构从事司法鉴定业务必须严格遵守现行法律制度规定的程序性要求，即鉴定的委托、鉴定受理、鉴定的实施程序必须符合法律的规定。
首先，在鉴定委托中，与鉴定结论证据能力密切相关的程序性事项有：1）鉴定委托人适格性的审查。不同的案件类型、不同的诉讼阶段委托鉴定人是不同的，如诉讼案件和非诉讼案件委托人就有区别，不容混淆。2)鉴定机构和鉴定人选任程序必须合法。3)出具鉴定委托书。凡是提出鉴定委托的机关或个人，都应当出具鉴定委托书，并且还要符合法规规定的格式。
其次，鉴定受理程序中，影响鉴定结论证据能力的因素有:1)审查受理委托鉴定的主体的适格性，即审查受理主体是否具备符合法律规定的条件。2)鉴定材料的可靠性。鉴定材料是科学、准确、公正地作出鉴定结论的依据，是证据的一部分，包括文书资料和检材。鉴定委托人提供的材料必须真实、合法、完整，这样才能从源头上保证鉴定结论的客观性、真实性。3)是否违反回避制度。如果鉴定人与鉴定事项或者当事人存在利害关系，鉴定人基于人性的弱点有可能会偏袒一方，就会导致另一方当事人心有疑虑，故而应当排除其所作的鉴定结论的证据能力。
最后，鉴定实施过程的合法性要件，也是影响鉴定结论证据能力的重要因素：1)鉴定方法的合法性。鉴定过程中，鉴定人必须严格按照法律规定的方法进行鉴定，有其是遇有特殊情形时，方法必须适当，否则就严重影响到整个鉴定活动的合法性。2)鉴定时限和场所的合法性。通常，法律都规定了鉴定所必须遵守的时间和空间要求，鉴定实施违反了相关要求，就会影响鉴定结论的合法性。3)鉴定记录的真实性、完整性和合法性。
鉴定结论可能是肯定性的，也可能是否定性的，无论是哪种倾向性意见，鉴定结论都必须以书面形式表现出来，即司法鉴定文书。鉴定人必须在书面结论上签名、盖章或者签章，该鉴定人所在单位也应加盖公章。制作鉴定结论必须遵循实事求是、系统全面、准确无误的原则，而且必须遵守相关的规范化要求，即具体的格式和内容要求。
鉴定结论作为一种鉴定结论，并不是当然地具有证据能力，必须提交法庭审查。鉴定结论的科技含量，通常是超出事实裁判者认识能力的，此时就需要鉴定人或者专业人员到庭帮助事实裁判者审查判断鉴定结论的合法性、科学性、关联性等证据属性，即鉴定人或专家证人出庭制度。
鉴定结论的生成涉及鉴定方法技术问题，鉴定所采用的科学技术、试验方法、推理法则，以及作为鉴定基础的一些公式、定理、文献资料应当科学、可靠，否则，鉴定结论的证据能力就会受到影响。学界认为，鉴定结论方法的可靠性采纳规则有:1)鉴定所依据的原理存在定论。对作为鉴定基础的一些公式、原理、文献资料，当事人提出相反的观点，在现实中存在分歧，其科学性和可靠性没有得到证实，以此形成的鉴定结论就会失去证据能力，鉴定所使用的科学技术的可靠性得到接受或者信任度较高;3)对新科技领域研制的新方法，仍在试验阶段或未经权威机关认定或者许可的，用于鉴定而产生的鉴定结论无证据能力。如果违背上述规则，所作出的鉴定结论的科学性和可靠性就得不到保证，其证据能力势必受到影响。
笔者认为，鉴定结论的证据能力并不是以上基本要素合法性的简单相加，而是各个要素在鉴定活动中的有机结合，在合乎法律规定的范围内协调一致，保障鉴定结论的科学性、客观性、合法性。以上任何一个要素存在瑕疵，都可能影响到鉴定结论的证据能力，即鉴定结论作为证据进入法庭调查、作为证据证明案件事实的资格将会受到不同程度的限制。
审查证据能力，一般要审查证据的“三性”，即客观性、关联性、合法性。只有具备这“三性”的证据资料才具有证据能力。
证据真实性是指证据本身体现的形式和内容，在审判上对反映案件事实所具有客观上的本质属性。审查鉴定结论是否具有证据资格，关键要审查其鉴定材料的客观性(即检材和样本的提取是否真实、完整、充分)和鉴定结论是否客观真实两个方面。
鉴定结论的关联性是指鉴定结论与待证事实之间的关系问题。其审查内容包括：鉴定结论是否与委托要求相符，有无超出鉴定范围，是否确定了不应该由技术鉴定解决的法律问题或其他专门性问题，与其他证据之间有无矛盾。如果该结论的证明目的并非指向本案的待证事实，则不具有关联性。审查的重点是：结论逻辑推理是否符合常规，因果关系分析是否清楚，鉴定分析意见是否充足、合理；鉴定标准是否准确得当，依据充分；鉴定材料与案件争点的紧密程度如何，能否作为有关鉴定结论的基础。
证据的合法性是证据资格的体现，是证据能力的核心所在，证据材料只有具备证据资格才能进入证据调查程序，成为真正意义的证据。鉴定结论合法性包括结论形成过程和结论内容符合法定程序和要求。对鉴定结论合法性的审查重点是：1)审查鉴定机构和鉴定人是否具有鉴定资格和鉴定能力。鉴定人必须是自然人，鉴定人必须有解决这些专门性问题所应具备的知识、技能和经验。2）鉴定人必须与案件事实或案件当事人没有利害关系，能公正地进行鉴定，否则应当回避。3)审查鉴定结论的形式和内容是否符合法律的规定。如《司法鉴定程序通则》(试行)规定根据一些法律、法规的规定，进行某项鉴定活动，鉴定人必须达到一定人数，如若鉴定人未达到法定人数而作出的鉴定结论是不具有证据能力的。4)审查鉴定程序是否合法。鉴定委托、受理、实施等程序是否符合法律规定。提交与提取是否经双方协商一致；5）鉴定技术手段是否科学；据以推断鉴定结论所依据的技术标准的具体出处，看是否为有权机关制定；6）鉴定书所应包括的内容是否齐备；鉴定结论的含义是否明确。
鉴定结论的“三性”之间体现出一种互为条件的关系。真实性是基础，关联性是链接，合法性是根本。凡具有合法性的结论必须具有关联性，但具有关联性的结论并非都具有合法性。只有具备了“三性”的鉴定结论才可能被作为法律意义上的证据（诉讼证据）进行评判。
在当前的诉讼模式下，鉴定结论已经不再具有当然的证据能力，必须符合法律规定的实质和形式要件，这就要求鉴定制度和鉴定活动本身具有高度的公正性和透明化。因为鉴定结论属于具有较强主观性的意见证据，其质量与鉴定实施人专业知识经验的掌握程度、使用仪器的精密程度和操作规程的科学程度密切联系。鉴定的实施过程并不是一个封闭的科学实验过程，其是诉讼程序的一部分，应当像司法程序一样公开、透明，允许鉴定委托人和当事人的参与和监督。只要发现鉴定实施过程中存在违法和违规行为，就可以及时向实施裁判者反映，此时，裁判者就可以行使裁量权，阻止鉴定活动的进行，进而否定其所作鉴定结论的证据能力。可见，加强对证据能力的规范审查，也从另一个侧面加强了鉴定活动的公正性和提高了其透明度，这也是司法鉴定法治化的必然要求。
司法鉴定活动的科技含量，提高了司法鉴定活动监督的难度，那么“暗箱操作”就在这样的温床中滋生起来，而且会愈演愈烈，打官司就会演变成“打关系”，严重损害当事人的合法权益。比如，在鉴定委托过程中，如果鉴定委托人委托与案件或者其本身有利害关系的人担任鉴定人，从人性的弱点来看，鉴定人就有可能作出对委托人或自己有利的倾向性意见，这对查明案件事实和发现真相是极为不利的，同时也就严重损害到相关当事人的合法权益。法院审查鉴定人资格也是在鉴定人提交鉴定结论之后进行，而鉴定人鉴定资格的瑕疵是鉴定结论无效的重要原因，在鉴定结论作出后，由于鉴定人资格的瑕疵导致的重新鉴定是对诉讼成本的极大浪费。笔者以为，应当赋予当事人行使回避权的机会并明确其回避权行使的时限，以保障诉讼参与人的基本人权，有利于实现实体公正。
通过对司法鉴定结论证据能力的审查，排除非法获取的鉴定结论，是履行《反酷刑公约》、《公民权利与政治权利国际公约》规定的国际义务的重要体现。将非法获取的司法鉴定结论予以排除，对保障人权具有十分重要的意义：一是可以防止对鉴定人进行刑讯、威胁等侵犯人身自由和人格尊严的行为。保障鉴定人的合法权益不受侵犯；二是有利杜绝虚假的鉴定结论，避免冤假错案的发生，防止无罪的人受刑事追究和有罪的人逃避刑事处罚，保障犯罪嫌疑人、被告人和被害人的合法权益；三是有利于引起法学界和司法实务界对非法证据排除的关注，推动非法证据排除规则的进一步完善，从而为人权保障奠定坚实的基础。
“实体真实以保护人权的程序为前提，追求真实只有通过正当的程序才能允许”。所以，证据能力规范主要是致力于排除在程序上存在瑕疵的证据，如需要鉴定人出庭对鉴定结论进行说明，而鉴定人在接到通知后无正当理由拒不到庭。鉴定人的此种行为，对其鉴定结论的证据能力将会产生某种程度的影响。这样对鉴定人出庭就会产生一种激励机制，保证程序上的合法性。在我国，司法鉴定实行鉴定人负责制，对于鉴定结论的瑕疵产生的法律后果，是由作出该鉴定结论的鉴定人全权负责，那么，鉴定人就会警惕自己注意程序上的细节，充分保证程序的合法性。故而，这些规范存在的价值取向来说，其主要还是维护一种程序上的公正，最终达到维护实体公正的目的。因为，即使证据本身是客观、真实的，但是由于其在程序上违法，其证据能力就可能被否认。
许多鉴定项目，仅仅依靠鉴定人自身的专门知识无法完成，还必须借助实验室和相关检查设备。因此，鉴定机构的实验室、相关检查设备等是否具有良好的技术条件，往往直接关乎能否进行鉴定以及能否得到准确、科学的鉴定结论。
司法鉴定机构是否具备良好的技术条件如此重要，但长期以来，我国并无对此进行评估的统一的规范性文件，所以这方面的审查很难进行。2006年4月1日开始实施的国家质量监督检验检疫总局发布的《实验室和检查机构资质认定管理办法》的规定，为司法机关作出的裁决提供具有证明作用的数据和结果的实验室和检查机构属应当进行法定资质认定的机构之一。这样，随着这一规章的出台，今后对鉴定机构是否有技术条件的审查也变得相对容易许多，即只要审查它们是否通过了国家认监委或地方质监部门的资质认定，是否取得了这些认定机构颁发的资质认定证书即可。
（2）鉴定人知识技能与经验的审查。
鉴定人所具备的鉴定科学知识、检验技能和鉴定实践经验等，往往直接决定鉴定结论是否客观、科学。因此，在对司法鉴定结论证据能力审查判断过程中，对鉴定人是否具备解决这一专门问题的理论知识和实践能力等的审查就显得尤为重要。除了依靠对其鉴定资格、执业资格以及技术职称、学历背景等方面的形式审查之外，主要可以从考察其从事同类鉴定案例的数量、其所作同类鉴定结论被法庭采信的情况、其就相关专门问题发表的专业论文论著数量或相关科研成果的情况以及对其专业技能在同行专家中的评价等几方面进行。
鉴定结论在本质上属于鉴定人的一种推断性意见，具有较强的主观性，鉴定人主观上一旦存在不理性因素的影响或外在不当干扰源的侵蚀，就会直接影响到鉴定结论的客观性、真实性和可靠性，鉴定结论则会因人为因素产生的误差，造成对事实的错误认定。
如果鉴定人与鉴定的事项或者当事人存在利害关系，鉴定人基于人性的弱点有可能会偏袒一方，即使鉴定人刚正不阿也会导致另一方当事人心有疑虑，则应当排除其证据能力。我国法律规定，司法鉴定人应当回避的情形:(一)是本案的当事人，或者是当事人的近亲属的;(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案当事人有其他关系可能影响司法鉴定公正的。
但是对鉴定人违反回避规则做出的鉴定结论有无证据能力没有做出限制性规定，导致司法实践对此的认识不一。笔者认为，在诉讼法的修改中，除明确鉴定人回避的其他事项外，应当对违反回避的相关规定所作出的鉴定结论，否定其证据能力。同时也要责令鉴定人承担一定的程序性法律后果。但对鉴定人应当回避而当事人没有提出异议的，并不必然否定其做出的鉴定结论的证据能力。
司法鉴定结论的生成涉及到鉴定方法问题，鉴定所采用的科学技术、实验方法的科学可靠性直接决定了鉴定结论证明力的存废。但事实上，要求外行的法官对专业技术的可靠性作出评断实在是勉为其难。笔者认为，在实质审查难以奏效的情况下，可以借鉴美国专家证据采信的道伯特标准，确立以下审查规则:①因鉴定结论遭受不利一方对鉴定方法是否认可。②该方法是否得到了该领域内大部分专业人士的接受与认可。③该方法是否已经实践检验并证明是正确可行的。④该方法是否存在可控制的操作标准，如果有，鉴定是否依照这一标准进行。⑤以往使用该方法进行的鉴定有无错误，如果有，是否因方法问题而引起?错误率是多少?必要时，法庭可以要求鉴定人提供其方法符合上述标准的证据确定结论的证明。
（1）现行司法鉴定立法的重大进步对司法鉴定人出庭作证提出了更高的要求
2007年8月7日司法部令第107号公布的《司法鉴定程序通则》第七条规定:“司法鉴定人经人民法院依法通知，应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题”。鉴定人出庭作证制度应作为一项重要的证据制度规定在证据的取证、采证、查证和认证等一系列证据规则之中。
出庭作证是鉴定人的法定义务，也是对抗式庭审制度的必然要求。在对抗式庭审模式下，鉴定人由单纯的科学证据的核实人进而成为“举证人”与“质证人”，在法庭上居于公正的立场，以科学、客观的态度阐明待证证据的科学性和证据的意义所在，并回答当事人和法官的提问，这对法官和当事人了解和认识科学证据有着重要的作用，同时也极大地捍卫了当事人的合法权益。对法庭依法作出判决、对宣传科学证据的权威性都有十分重要的现实意义。西方各国立法对鉴定人出庭作证义务作出了具体的规定，对于无正当理由拒绝鉴定或者是无正当理由拒绝出庭作证的鉴定人，法院可以根据具体情况，处以罚款或者令其承担有关费用，甚至采取其他更为严厉的强制措施。我国立法虽然规定法庭审理时当事人和法官有权询问鉴定人，但并未对鉴定人的出庭义务及其责任机制做出明确的规定，因而在司法实践中鉴定人很少出庭。这不仅使得庭审无法通过当事人或者是法官对鉴定人的询问来判断鉴定结论的真伪，这也使得科学证据的权威性受到质疑。因此，明确规定并彻底落实鉴定人的出庭制度，是保障我国鉴定制度公正性的内在要求。
在职权主义的诉讼模式下，鉴定人的诉讼地位是法官的科技助手，而且鉴定人和证人的诉讼地位是分别规定的，同属于诉讼参与人，法官对鉴定结论只进行书面审查，不允许当事人对鉴定结论进行质证。我国诉讼模式已逐步由职权主义向当事人主义转变，鉴定人是当事人的科技辩护人，是证人的一种，所做出的鉴定结论必须接受当事人的质证，才能成为法官认定案件事实的依据。把鉴定人的诉讼地位定位于证人化的鉴定人，弱化鉴定人作为法官助手的地位，强化其作为证人的地位，有助于建立当事人主义的诉讼模式，也能避免鉴定人受各种因素的影响而做出不公正的鉴定结论，也避免“暗箱操作”的发生。
鉴定文书的内容应该包括鉴定委托、鉴定受理、鉴定实施的步骤和方法以及鉴定结果的一种法律文书，是鉴定结论作为法定证据的表现形式。司法鉴定是一种专业性、技术性极强的活动，仅仅从其结论部分很难辨明真伪，因此，许多国家均要求鉴定人在做出鉴定结论时说明鉴定的详细过程、送检材料的来源以及鉴定所依据的原理和方法等，从而为法官和当事人通过审查鉴定程序来判断鉴定结论是否可靠创造条件。我国法律仅仅规定鉴定人应该做出鉴定结论，对应否说明鉴定的过程及其根据和方法未作规定。司法实践中，许多鉴定报告往往只说明结论，而很少阐述鉴定的过程以及鉴定的理由。这不仅影响了当事人对鉴定结论公正性的信任，而且也使得要通过庭审质证来审查鉴定结论的功能名存实亡。
在规定鉴定人出庭义务的同时，应赋予鉴定人相应的权利，并有保障权利得以实现的相应制度。鉴定人对于因出庭作证而支付的费用以及因作证而影响的正常收入，有权要求司法机关给予或通过司法机关要求当事人给予适当补偿，对此应通过法律和有关的细则予以落实，各级法院应当将支付鉴定人出庭的经费纳入预算;应落实鉴定人获得国家及时保护的权利。例如，可借鉴其他国家对证人的保护计划，如鉴定人受到威胁，对可能受到迫害的鉴定人进行预防性保护等。条件设置与制度完善是一个相辅相成、依次推进的过程，从制度的实效性出发，条件设置总体上应当先行一步。
这是司法鉴定结论符合证据链的采信规则要求。就功能而言，鉴定结论只是一种证据，只能用来认定案件中的专门性问题，它不是全部案件事实的惟一答案。在案件审理过程中，还可能存在大量其他的证据。因此，应将鉴定结论置于全案证据链中进行综合比对分析，以确定其证明力。该规则的操作方式为:①如果鉴定结论与证据链中的其他证据不存在矛盾，能够相互印证并完整地证明案件事实，其他证据的可靠性又较强，则可以确认鉴定结论的证明力。②如果鉴定结论与证据链中的其他证据有矛盾，该矛盾也不能通过合理解释子以排除。且当事人一方对鉴定结论提出的异议具有足够的说服力，则可以直接排除鉴定结论的证明力。
鉴定所依据的材料不真实是导致鉴定结论失真的关键因素。鉴定通常需要有原始材料，而拥有客观、真实、充分、全面的鉴定资料是正确鉴定的基础;相反，虚假、不全面的检材必然导致鉴定结论失真。就鉴定机构的职责和权限而言，鉴定机构及其鉴定人并不负有保证鉴定材料真实合法的责任，这个责任在于委托人(包括诉前委托的当事人或诉中委托的人民法院，这是目前诉讼法的规定)。当事人应当提供真实的材料，但由于利害关系，当事人提供的材料并不一定真实合法，因此法院才应有质证的手段和程序，这也决定了法院不能与当事人一样，把诉讼材料是否真实合法的审查义务传递给“下家”——鉴定机构，相反，法院必须保证传递给鉴定机构的材料是真实合法的，鉴定机构和鉴定人正基于该“公信”才得以在“默示”其真实合法的基础上实施鉴定行为。因此，法院在委托进行司法鉴定前，必须对鉴定资料进行质证，而不能把“质证”的职责转移给鉴定机构。
鉴定材料的真实、合法、完整自接关系着司法鉴定的结论和质量，人民法院委托鉴定前,应当公示送鉴材料，经双方当事人确认，有争议的经过质证，必要时经过物证鉴定由法院确认后再委托鉴定。
如果鉴定材料的真实可靠性存在重大疑问，那么，由此作出的结论自然不具有证据能力。这一规则要求法庭从以下方面进行市查:①鉴定材料是否经诉讼双方一致认可，有无变形、伪造。②鉴材的取得是否明显违反法律的规定并导致其真实性存疑。③如系复印文书，其真实性能否得到证实。
