许多鉴定项目,仅仅依靠鉴定人自身的专门知识无法完成,还必须借助实验室和相关检查设备。因此,鉴定机构的实验室、相关检查设备等是否具有良好的技术条件,往往直接关乎能否进行鉴定以及能否得到准确、科学的鉴定结论。
司法鉴定机构是否具备良好的技术条件如此重要,但长期以来,我国并无对此进行评估的统一的规范性文件,所以这方面的审查很难进行。2006年4月1日开始实施的国家质量监督检验检疫总局发布的《实验室和检查机构资质认定管理办法》的规定,为司法机关作出的裁决提供具有证明作用的数据和结果的实验室和检查机构属应当进行法定资质认定的机构之一。这样,随着这一规章的出台,今后对鉴定机构是否有技术条件的审查也变得相对容易许多,即只要审查它们是否通过了国家认监委或地方质监部门的资质认定,是否取得了这些认定机构颁发的资质认定证书即可。
(2)鉴定人知识技能与经验的审查。
鉴定人所具备的鉴定科学知识、检验技能和鉴定实践经验等,往往直接决定鉴定结论是否客观、科学。因此,在对司法鉴定结论证据能力审查判断过程中,对鉴定人是否具备解决这一专门问题的理论知识和实践能力等的审查就显得尤为重要。除了依靠对其鉴定资格、执业资格以及技术职称、学历背景等方面的形式审查之外,主要可以从考察其从事同类鉴定案例的数量、其所作同类鉴定结论被法庭采信的情况、其就相关专门问题发表的专业论文论著数量或相关科研成果的情况以及对其专业技能在同行专家中的评价等几方面进行。
鉴定结论在本质上属于鉴定人的一种推断性意见,具有较强的主观性,鉴定人主观上一旦存在不理性因素的影响或外在不当干扰源的侵蚀,就会直接影响到鉴定结论的客观性、真实性和可靠性,鉴定结论则会因人为因素产生的误差,造成对事实的错误认定。
如果鉴定人与鉴定的事项或者当事人存在利害关系,鉴定人基于人性的弱点有可能会偏袒一方,即使鉴定人刚正不阿也会导致另一方当事人心有疑虑,则应当排除其证据能力。我国法律规定,司法鉴定人应当回避的情形:(一)是本案的当事人,或者是当事人的近亲属的;(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案当事人有其他关系可能影响司法鉴定公正的。
但是对鉴定人违反回避规则做出的鉴定结论有无证据能力没有做出限制性规定,导致司法实践对此的认识不一。笔者认为,在诉讼法的修改中,除明确鉴定人回避的其他事项外,应当对违反回避的相关规定所作出的鉴定结论,否定其证据能力。同时也要责令鉴定人承担一定的程序性法律后果。但对鉴定人应当回避而当事人没有提出异议的,并不必然否定其做出的鉴定结论的证据能力。
司法鉴定结论的生成涉及到鉴定方法问题,鉴定所采用的科学技术、实验方法的科学可靠性直接决定了鉴定结论证明力的存废。但事实上,要求外行的法官对专业技术的可靠性作出评断实在是勉为其难。笔者认为,在实质审查难以奏效的情况下,可以借鉴美国专家证据采信的道伯特标准,确立以下审查规则:①因鉴定结论遭受不利一方对鉴定方法是否认可。②该方法是否得到了该领域内大部分专业人士的接受与认可。③该方法是否已经实践检验并证明是正确可行的。④该方法是否存在可控制的操作标准,如果有,鉴定是否依照这一标准进行。⑤以往使用该方法进行的鉴定有无错误,如果有,是否因方法问题而引起?错误率是多少?必要时,法庭可以要求鉴定人提供其方法符合上述标准的证据确定结论的证明。
(1)现行司法鉴定立法的重大进步对司法鉴定人出庭作证提出了更高的要求
2007年8月7日司法部令第107号公布的《司法鉴定程序通则》第七条规定:“司法鉴定人经人民法院依法通知,应当出庭作证,回答与鉴定事项有关的问题”。鉴定人出庭作证制度应作为一项重要的证据制度规定在证据的取证、采证、查证和认证等一系列证据规则之中。
出庭作证是鉴定人的法定义务,也是对抗式庭审制度的必然要求。在对抗式庭审模式下,鉴定人由单纯的科学证据的核实人进而成为“举证人”与“质证人”,在法庭上居于公正的立场,以科学、客观的态度阐明待证证据的科学性和证据的意义所在,并回答当事人和法官的提问,这对法官和当事人了解和认识科学证据有着重要的作用,同时也极大地捍卫了当事人的合法权益。对法庭依法作出判决、对宣传科学证据的权威性都有十分重要的现实意义。西方各国立法对鉴定人出庭作证义务作出了具体的规定,对于无正当理由拒绝鉴定或者是无正当理由拒绝出庭作证的鉴定人,法院可以根据具体情况,处以罚款或者令其承担有关费用,甚至采取其他更为严厉的强制措施。我国立法虽然规定法庭审理时当事人和法官有权询问鉴定人,但并未对鉴定人的出庭义务及其责任机制做出明确的规定,因而在司法实践中鉴定人很少出庭。这不仅使得庭审无法通过当事人或者是法官对鉴定人的询问来判断鉴定结论的真伪,这也使得科学证据的权威性受到质疑。因此,明确规定并彻底落实鉴定人的出庭制度,是保障我国鉴定制度公正性的内在要求。
在职权主义的诉讼模式下,鉴定人的诉讼地位是法官的科技助手,而且鉴定人和证人的诉讼地位是分别规定的,同属于诉讼参与人,法官对鉴定结论只进行书面审查,不允许当事人对鉴定结论进行质证。我国诉讼模式已逐步由职权主义向当事人主义转变,鉴定人是当事人的科技辩护人,是证人的一种,所做出的鉴定结论必须接受当事人的质证,才能成为法官认定案件事实的依据。把鉴定人的诉讼地位定位于证人化的鉴定人,弱化鉴定人作为法官助手的地位,强化其作为证人的地位,有助于建立当事人主义的诉讼模式,也能避免鉴定人受各种因素的影响而做出不公正的鉴定结论,也避免“暗箱操作”的发生。
鉴定文书的内容应该包括鉴定委托、鉴定受理、鉴定实施的步骤和方法以及鉴定结果的一种法律文书,是鉴定结论作为法定证据的表现形式。司法鉴定是一种专业性、技术性极强的活动,仅仅从其结论部分很难辨明真伪,因此,许多国家均要求鉴定人在做出鉴定结论时说明鉴定的详细过程、送检材料的来源以及鉴定所依据的原理和方法等,从而为法官和当事人通过审查鉴定程序来判断鉴定结论是否可靠创造条件。我国法律仅仅规定鉴定人应该做出鉴定结论,对应否说明鉴定的过程及其根据和方法未作规定。司法实践中,许多鉴定报告往往只说明结论,而很少阐述鉴定的过程以及鉴定的理由。这不仅影响了当事人对鉴定结论公正性的信任,而且也使得要通过庭审质证来审查鉴定结论的功能名存实亡。
在规定鉴定人出庭义务的同时,应赋予鉴定人相应的权利,并有保障权利得以实现的相应制度。鉴定人对于因出庭作证而支付的费用以及因作证而影响的正常收入,有权要求司法机关给予或通过司法机关要求当事人给予适当补偿,对此应通过法律和有关的细则予以落实,各级法院应当将支付鉴定人出庭的经费纳入预算;应落实鉴定人获得国家及时保护的权利。例如,可借鉴其他国家对证人的保护计划,如鉴定人受到威胁,对可能受到迫害的鉴定人进行预防性保护等。条件设置与制度完善是一个相辅相成、依次推进的过程,从制度的实效性出发,条件设置总体上应当先行一步。
这是司法鉴定结论符合证据链的采信规则要求。就功能而言,鉴定结论只是一种证据,只能用来认定案件中的专门性问题,它不是全部案件事实的惟一答案。在案件审理过程中,还可能存在大量其他的证据。因此,应将鉴定结论置于全案证据链中进行综合比对分析,以确定其证明力。该规则的操作方式为:①如果鉴定结论与证据链中的其他证据不存在矛盾,能够相互印证并完整地证明案件事实,其他证据的可靠性又较强,则可以确认鉴定结论的证明力。②如果鉴定结论与证据链中的其他证据有矛盾,该矛盾也不能通过合理解释子以排除。且当事人一方对鉴定结论提出的异议具有足够的说服力,则可以直接排除鉴定结论的证明力。
鉴定所依据的材料不真实是导致鉴定结论失真的关键因素。鉴定通常需要有原始材料,而拥有客观、真实、充分、全面的鉴定资料是正确鉴定的基础;相反,虚假、不全面的检材必然导致鉴定结论失真。就鉴定机构的职责和权限而言,鉴定机构及其鉴定人并不负有保证鉴定材料真实合法的责任,这个责任在于委托人(包括诉前委托的当事人或诉中委托的人民法院,这是目前诉讼法的规定)。当事人应当提供真实的材料,但由于利害关系,当事人提供的材料并不一定真实合法,因此法院才应有质证的手段和程序,这也决定了法院不能与当事人一样,把诉讼材料是否真实合法的审查义务传递给“下家”——鉴定机构,相反,法院必须保证传递给鉴定机构的材料是真实合法的,鉴定机构和鉴定人正基于该“公信”才得以在“默示”其真实合法的基础上实施鉴定行为。因此,法院在委托进行司法鉴定前,必须对鉴定资料进行质证,而不能把“质证”的职责转移给鉴定机构。
鉴定材料的真实、合法、完整自接关系着司法鉴定的结论和质量,人民法院委托鉴定前,应当公示送鉴材料,经双方当事人确认,有争议的经过质证,必要时经过物证鉴定由法院确认后再委托鉴定。
如果鉴定材料的真实可靠性存在重大疑问,那么,由此作出的结论自然不具有证据能力。这一规则要求法庭从以下方面进行市查:①鉴定材料是否经诉讼双方一致认可,有无变形、伪造。②鉴材的取得是否明显违反法律的规定并导致其真实性存疑。③如系复印文书,其真实性能否得到证实。